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发布日期:2021年06月18日

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政采救济引入专门行政裁判制度的可行性与必要性探讨

2021年01月06日 08:36 来源:中国政府采购报打印

  提升效率:若引入专门行政裁决制度,政府采购的救济环节由过去的五个必需环节变为“专门行政裁决、行政诉讼”两个环节,救济环节的缩减必然提升政府采购救济效率。

  增强公正:专门行政裁决制度使真正侵害供应商权益的当事人为纠纷被告,恢复了救济制度的本质;政府采购监督部门摆脱可能的被告地位后,将有更多的精力放在提高监管水平上,两者都有助于提升政府采购的公正性。

  完善机制:专门行政裁判制度,从本质上是准司法制度,它突出的是规则自身的内在逻辑,并非服膺于行政权要求,权力导向理念将被规则自身逻辑所代替。

  ■ 肖北庚

  我国现行政府采购救济制度中交织救济与监督,致使制度自身存在矛盾和冲突;在政府采购实践中则显现出救济效率有待提高、公正性有待加强、供应商权益保障存在局限等,这些已成为我国政府采购领域理论界与实务部门的基本共识。笔者认为,我国政府采购救济中可尝试引入专门行政裁决制度克服现行制度及实践的不足。该制度在国外已经历了成熟实践,近年来也备受我国学术界关注。

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  专门行政裁判制度,是指在行政机关内设置专门行政裁判机构,受理和裁决特定争议案件的制度。将专门行政裁判制度引入政府采购救济中,使其作为解决供应商与采购人纠纷的创新举措,在专门行政裁判的启动时间点上,该制度要求供应商与采购人发生纠纷后直接向专门裁判机构提出请求。然而,直接请求的提出或将直接改变现行政采救济机制或改变现行政采救济机制中的救济程序。

  “质疑”在现行政府采购救济体制中是投诉程序的前置程序,它要求供应商对采购活动有疑问时应先向采购人质疑。“质疑”环节,旨在为供应商和采购人提供形成共识,进而解决疑问达成和解的机会。可以说,现行政府采购救济制度如此设计是有价值的。但是,政府采购救济中前置程序的规定一定程度上导致救济程序冗长。如果引入专门行政裁决制度,那么就要求供应商与采购人发生纠纷后直接进入裁判程序,质疑不再是投诉的前置环节。减少了质疑环节,缩短了救济时间,有助于供应商提升救济的效率。但值得注意的是,质疑不成为前置程序不等于不需要质疑程序。质疑可作为供应商的自愿选择,保留其是否与采购人进行“磋商”的程序是有其价值的。

  “投诉”在现行政府采购救济体制中是采购人提出行政复议或行政诉讼的前置程序,即,要求采购人申请行政复议或提起行政诉讼必须经过投诉程序。投诉本质上只能对采购人的采购行为是否合法进行处理,在救济措施上也只有确认违法、中止采购程序等。当供应商对投诉不满时,其复议或者诉讼请求局限于投诉处理决定不服或逾期未做处理,并不能就供应商与采购人纠纷本身提出诉讼。现行政府采购救济机制中救济的不是采购人的直接权益。引入专门行政裁判制度可直接救济供应商的政府采购权益,这将使得投诉环节成为不必要。专门行政裁判制度引入后,质疑和投诉程序的删除使得救济环节由过去的五个必需环节变为“专门行政裁决、行政诉讼”两个环节,救济环节的缩减必然提升救济效率。

  专门行政裁判替代质疑与投诉后,我国政府采购救济机制将与政府采购国际法制趋于一致。众所周知,我国政府采购法制在很大程度上吸纳了联合国贸易法委员会制定的《货物、工程和服务采购示范法》和世界贸易组织《政府采购协议》(以下简称GPA”)的相关规定。就救济制度而言,我国政府采购救济制度借鉴了《示范法》的“投诉”规定和GPA1994)的“质疑”规定。但,现行政府采购救济制度只是形式上与上述两国际规则一致,简单地将“质疑”规定为供应商向采购人提出救济诉求;将“投诉”规定为供应商不服质疑后向政府采购监督部门提出救济诉求,在救济制度上片面糅杂“质疑”与“投诉”。实际上,上述两国际规则的核心内容都是:要求一个独立于政府采购行政管理部门的主体处理供应商的救济诉求,而现行制度受理质疑的主体是采购人,受理投诉的主体是政府采购监管部门,均不是与政府采购行政管理部门没有利害关系的独立主体,背离了上述两国际规则救济规定的本质。专门行政裁判的主体正是与政府采购行政管理部门没有利害关系的独立主体,与政府采购国际规则本质一致。

  引入专门行政裁判制度可增强政采救济公正性

  专门行政裁判的主体是与政府采购行政管理机关没有利害关系的行政部门,使政府采购事项管理主体与政府采购纠纷裁决主体有机分离,有助于公正处理政府采购纠纷,增强救济的公正性。

  专门行政裁判的主体在政府采购国际法制中主要有三种模式:法院直接任命专门行政裁判机构总裁的司法模式(如,英国多数行政裁判所的总裁由大法官直接任命),国会任命专门行政裁判机构主任的会计总署模式(美国采用该模式),中央政府部门任命专门行政裁判机构主任的独立行政委员会模式(日本等大多数GPA成员国都采用这一模式)。无论哪一种模式,专门行政裁判机构都与政府采购行政管理机构不是同一主体,只是独立行政委员会模式。宏观上看裁判主体是行政机关,但与履行政府采购管理事项的主体是不同的行政主体。与履行政府采购管理事项不同的主体裁决政府采购纠纷,裁决主体自身与政府采购没有利益或身份关联,独立地位突出,裁决的公正性自然增强。

  如果我国政府采购领域引入专门行政裁判制度,政府采购供应商可直接向行政裁判机构请求裁判其与采购人发生的争议。无须向政府采购监管部门投诉,也无须对投诉不服后将政府采购监管部门告上法庭,纠纷双方当事人都将是纠纷中的利害关系人。这有助于将不是政府采购纠纷利害关系人的政府采购监督部门从诉讼被告中摆脱出来,一方面使真正侵害供应商权益的当事人成为纠纷被告,恢复了救济制度的本质;另一方面,监督部门摆脱可能的被告地位后,有更多的精力提高监管效能和监管水平,减少采购当事人违法概率,两者都有助于提升政府采购的公正性。

  引入专门行政裁判制度可完善政采监督与救济机制

  现行救济制度之所以设计“询问、质疑、投诉、行政复议和行政诉讼”五个环节,其本质上是权力导向理念的逻辑结果,并非立法者有意偏离救济制度的内在规律。

  现行救济的前三个环节中,救济主体都与行政权有关联,询问和质疑的受理主体是采购人或采购代理机构,前者主要是使用财政性资金的行政机关,后者只是接受行政机关委托的组织,两者在政府采购中行使的是具有行政权性质的权力;投诉受理主体是政府财政部门,属于对政府采购活动进行监督的行政主体。救济机制不直接将纠纷导向独立的裁判主体,而是将处理权赋予三类不同性质的行使行政权的主体,使救济机制“不再是解决纠纷的工具,而成为了一种行政活动或是一种贯彻国家政策的机会”,本质上是遵循权力导向理念设计政府采购救济机制。权力导向的救济机制有助于巩固政府采购中部门权力,使部门权力的作用和价值得到无形的强化。正是对政府采购中政府部门权力的强化,激起了它们通过法律强化自己在救济机制中权力的积极性。政府采购法出台后,在招标投标法中获得监管权的原国家发展与改革委员会针对该法没有投诉处理的规定,联合对工程公开招标投标有一定管理权的国务院相关部门于20046月共同颁布了《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》,明确本部门在工程公开招标采购中的以“救济”名义承载的监督权。与此同时,财政部于20048月专门颁布了《政府采购供应商投诉处理办法》。而后,随着政府采购制度的发展,以原国家发展与改革委员会为主体的国务院相关部委和财政部分别完善了上述两个办法,进一步巩固了救济与监督交织的救济制度。可见,救济与监督交织的现行政府采购救济体制是权力导向下行政机关立法争权的逻辑结果。

  专门行政裁判制度很大程度上是遵循救济制度内在本质的制度设计,它从根本上改变了政府采购救济制度设计的权力导向理念,彻底解决了救济与监督交织问题,回归制度设计本质。

  首先,专门行政裁判制度本质上是准司法制度,恪守的是一系列司法程序规则,其规范内容连贯一致、主体规范体系之间的适用性和功能协调,突出的是规则自身的内在逻辑,并非服膺于行政权要求,权力导向理念将被规则自身逻辑所代替。

  其次,专门行政裁判制度要求政府采购当事人发生纠纷后直接向专门行政裁判机构请求救济,体现的救济是指对已发生或业已导致伤害、危害、损失或损害的不当行为进行的纠正、矫正或改正之内在本质。这客观上要求采购人与供应商发生纠纷后,不是向监督部门请求“救济”名义的监督,而是直接进入救济程序,这样,救济制度中的监督空间就被排除了,政府采购救济机制中的救济与监督自然也就分离了。

  最后,专门行政裁判制度的构建前提是采购人或其代理人违法侵害供应商的合法权益,而这正是行政救济制度设计的假设前提。行政救济制度的一个基本假设前提是,行政机关的违法行为侵害了公民的合法权益,从行政法制实践来看这里的行政机关违法行为一般情况下是指行政机关对行政相对人进行管理的违法行为,并非上级行政机关对下级行政机关监督的违法行为。一般情况下,行政救济制度针对的是行政管理行为,审查和监控行政管理行为是行政救济制度的核心目的和根本功能,这种救济在设计之初并不是用于限制政府职责与权力的,但从其长期运用看,它确实被用来表达这个特定的目的。因此,为彻底解决政府采购救济与监督交织问题,必然会删除现行政府采购救济制度中的“投诉”环节,因为这一环节很大程度上是为强化监督机关的监督权而设计,违背了救济制度的内在本质。“投诉”环节的删除就是删除现行政府采购救济法制中与监督权密切关联的环节,救济与监督交织的核心连接点的删除,将彻底导致救济与监督分离。

  救济与监督的分离,并不等于在政府采购制度中救济与监管将毫无关联。专门行政裁判机关在裁判政府采购纠纷,审查采购人与采购代理机构的采购文件、采购交易行为是否侵害供应商的权益时,必然要对合法性进行审查,对相关行为的合法性进行监督。同时,政府采购监管部门在监管过程中发现违法行为时,必然会对相关责任主体作出行政处罚、追究法律责任,责任追究可能包括中标成交结果无效、废标和责令重新招标,这在一定程度上又能够为权益受到侵害的供应商提供相应救济。尽管救济与监督可能产生关联,但两者的分离更为根本。(本文作者系湖南师范大学法学院教授、博导、院长)

  【相关内容】

  ● 专门行政裁判的概念

  学术界通常将专门行政裁判作为行政裁决的概念外延理解。《行政法与行政诉讼法学》一书中首次将专门行政裁判的概念单独列出并进行定义:“专门行政裁判制度是指在行政机关内设置专门行政裁判机构,受理和裁决特定争议案件的制度,属于行政司法的范畴”。

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  201962日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作中的意见》。这是我国首次在官方文件对行政裁决进行定义。文件指出:“行政裁决是行政机关根据当事人申请,依据法律法规授权,居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁处的行为”。

  ● 专门行政裁判与行政裁决的联系与区别

  专门行政裁判制度与行政裁决制度都是解决社会纠纷的制度。尽管两制度的行为主体都是行政机关,但两者在诸多方面存在着不同。争议处理事项与主体的关系方面:行政裁决事项正是其裁决主体进行行政管理的事项,事项的管理主体与裁决主体具有一致性;专门行政裁判事项并不是其裁判主体所进行行政管理的事项,事项的管理与裁判并非完全是同一主体。争议处理的客体方面:行政裁决的客体一般是指与行政管理活动相关的民事争议;专门行政裁判的客体指一些行政争议,这些行政争议往往是由对行政机关作出的一些特定具体行政行为不满引起的,其裁判的客体是行政机关作出的具体行政行为。程序方面:行政裁决的程序倾向于行政程序,采取个人审查负责的形式且审查者是一方当事人;专门行政裁判的程序具有准司法性,裁判采取合议制度且让双方当事人进行答辩质证,裁判者居中裁判。

  (文字/昝妍)

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